Bókun 35 – 101

birt 16. október 2023

Síðasta haust lagði utanríkisráðherra fram á Alþingi lagafrumvarp sem ætlað er að tryggja fullnægjandi innleiðingu bókunar 35 við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið í íslenskan rétt. Jóhannes Karl Sveinsson ritaði af því tilefni stuttan pistil um bókun 35, EES-samninginn og þýðingu innleiðingarinnar, verði hún að lögum.

Bókun 35 – 101

Margir helstu fræðimenn á Íslandi á sviði Evrópuréttar hafa sent Alþingi umsagnir um lagafrumvarp sem ætlað er að „tryggja fullnægjandi innleiðingu bókunar 35 við EES samninginn“. Þeir virðast vera nokkuð sammála um að nýju lögin feli í sér vonum seinni efndir á skuldbindingu sem íslenska ríkið tók á sig við gerð EES-samningsins. Aðrir eru ósammála og stór orð eru látin falla um undirlægjuhátt og stjórnarskrárbrot. Allt stefnir í nokkuð fyrirsjáanlegar skotgrafir – eða hvað?

Um hvað snýst málið?

EES samningurinn kom á sameiginlegum markaði EFTA-ríkjanna og Evrópusambandsins á vissum sviðum. Til að markaðurinn geti verið sameiginlegur þurfa reglurnar í hverju landi fyrir sig að vera þær sömu. Íslendingar og önnur EFTA ríki höfnuðu hins vegar í samningaviðræðunum að EES-reglur hefðu sjálfkrafa forgang umfram innlendar lagareglur og svokölluð bein réttaráhrif.

Með forgangsrétti er átt við að ef EES-regla og íslensk lagaregla stangast á, gangi EES-reglan framar íslensku lagareglunni. Bókun 35, sem var viðauki við EES samninginn, var málamiðlun þar sem reynt var að samrýma ósamrýmanleg sjónarmið samningsaðila. Þar sem segir að til að tryggja forgangsáhrif EES-reglna „sem komnar eru til framkvæmdar og annarra settra laga, skuldbinda EFTA-ríkin sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum“. Í bókuninni var þó tekið fram að með þessu væri ekkert löggjafarvald framselt.

Þessi bókun við samninginn lét því EFTA ríkjunum eftir að setja í almenn lög sín einhvers konar reglu um að EES regla hefði forgang gagnvart landslögum ef á milli bæri. Í ljósi tilgangsins með sameiginlega markaðnum og fjórfrelsinu var þetta nokkuð augljóst grundvallaratriði.

Árið 1992 setti Alþingi Íslendinga lagaákvæði til að koma til móts við þessa skuldbindingu í bókun 35 sem gekk líklega skemur en um hafði verið samið, að minnsta kosti eftir á að hyggja. Það sagði að skýra ætti lög og reglur „að svo miklu leyti sem við á“ til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Ekkert var minnst á forgangsrétt eða æðri stöðu EES-reglna.

Hér var reynt að sigla með skerjum og reiknað með því að dómstólar myndu líta á EES-reglur sem sérreglur sem gengju þá framar almennari reglum eins og venja er við lögskýringu. Með því væri forgangur sérreglnanna tryggður án þess að fara þyrfti óþægilega nærri stjórnskipulegum mörkum löggjafans.

Með nokkurri einföldun má segja að íslenskir dómstólar hafi í gegnum tíðina alls ekki litið þannig á að þeim væri heimilt að víkja frá skýrum lagákvæðum með innlendan uppruna þegar til greina hefði komið að beita EES-reglu um sama efni. Dómstólar hafa heldur ekki talið ástæðu til að leita eftir ráðgefandi álitum EFTA-dómstólsins um túlkun ef skýr innlend lagaregla er til staðar. Jafnvel þótt grunnatriði EES-samningsins hafi verið í húfi hefur almennt ekki verið vikið frá þessu.

Af hverju núna?

EFTA-dómstóllinn hefur um langa hríð byggt á því að á Íslandi og öðrum EFTA ríkjum hvíli skylda að sjá til þess að EES reglur hafi forgang gagnvart innlendum reglum. Eftirlitsstofnun EFTA tók málið einnig upp og hefur hafið undirbúning samningsbrotamáls gegn Íslandi. Miðað við áðurnefnda túlkun íslenskra dómstóla á þeirri aðstöðu, þar sem skýr innlend lagaregla og EES-regla rekast á, virðist nokkuð skýrt hvernig málið muni fara fyrir EFTA-dómstólnum.

Stjórnvöld eru því í nokkrum bobba með málið og hafa látið semja frumvarp sem er nokkurn veginn í takti við skuldbindinguna sem þau tókust á hendur árið 1992. Með því er reynt að sleppa undan þeirri áhættu að dómur gangi um samningsbrot, er hafi þó staðið nokkuð sleitulaust í 30 ár. Gagnvart þeirri skuldbindingu er líklega ekki vænlegt til árangurs að halda því fram að þáverandi stjórnvöld hafi gengið lengra en stjórnarskráin heimilaði.

Er þetta eitthvað nýtt?

Þegar EES-samningurinn var á teikniborðinu fór fram talsverð umræða á Íslandi og öðrum EFTA ríkjum um  hvort gengið væri of nærri stjórnskipun og fullveldi. Velt var upp spurningum um það hvort það samrýmdist stjórnskipan landsins að taka upp á einu bretti ýmis lög og reglur, dómafordæmi og túlkanir sem lægju ekki ljósar fyrir. Og jafnframt að fylgja þá dómafordæmum og reglum sem á eftir kæmu án umfjöllunar á lýðræðislegum vettvangi. Einnig var gagnrýnt að alþjóðlegar stofnanir fengju dóms-, löggjafar- og framkvæmdavald í innlendum málefnum. Um þessi atriði voru gerðar málamiðlanir í samningnum og í lögum um EES-samninginn.

Margir hafa líklega gleymt því að á Alþingi veturinn 1992-1993 var lýst verulegum efasemdum um „stjórnarskrárhlið“ málsins þótt mikill meirihluti væri á endanum fyrir málinu. Álitsgerðir málsmetandi lögfræðinga voru á þeim tíma ekki einhlítar og var rætt um „ævintýramennsku í lögfræði“ (sem einhver kynni að segja að fæli í sér þversögn).

Segja má að það hafi verið álitsgerð fjórmenninganefndar utanríkisráðherra frá 6. júlí 1992 sem gerði útslagið um hvað lagt var til grundvallar til heimildir til framsals á ríkisvaldi og byggt var á við meðferð málsins á Alþingi og að miklu leyti síðan.

Í áliti þeirrar nefndar voru þó fyrirvarar um að framtíðin kynni að fela í sér framsal á framkvæmda- og dómsvaldi sem kynni þá að leiða til þess að gengið væri of nærri stjórnarskránni og segir þar: „Við teljum … að engin nauðsyn sé til að ráðast nú í breytingar á stjórnarskránni vegna þessa möguleika. Ef fram kemur síðar, að slíkra breytinga sé þörf, er Ísland að þjóðarétti skuldbundið til að gera þær“.

Og hvað er þá hægt að gera?

Með nánari samvinnu innan ESB hin síðari ár, dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins sem leggur áherslu á að ná tilgangi EES-samningsins, meiri valdheimildum sameiginlegra nýrra stofnana, víðtækara regluverki o.fl. hefur það aftur orðið áleitin spurning hvort gengið sé of nærri íslensku stjórnarskránni með því fyrirkomulagi sem um var samið 1992 eða hvort ævinlega megi byggja heimildir til valdframsals á sjónarmiðum sem réðu úrslitum árið 1993 og deilt er um meðal fræðimanna hvaða gildi hafi. Höfundar lögfræðiálitsins 1992 gerðu sér grein fyrir þessu. Að mínu mati er þetta fyllilega verðugt umræðuefni meðal leikra og lærðra.

Rétt er að taka fram að helstu fræðimenn þjóðarinnar eru ekki alveg sammála þær takmarkanir sem stjórnarskráin setur EES samstarfinu. Það er þó auðvitað ekkert einkamál þeirra hvað beri að gera enda er mat á valkostum bæði pólitískt og þarf að taka tillit til hagsmuna Íslands sem þjóðar.

Svo getur auðvitað komið að því að dómstólar taki afstöðu til álitaefnisins og mögulega stutt í það nú. Hæstiréttur samþykkt beiðni um leyfi til áfrýjunar á dómi héraðsdóms þar sem reyndi á árekstur á milli skýrra EES-reglna á sviði réttar til fæðingarorlofs og íslenskrar reglu um sama efni. Lagafrumvarpið nú hefði þó ekki leyst þann vanda sem átt er við í því máli þar sem innleiðing EES-reglu hefur einfaldlega ekki átt sér stað.

Fyrr eða síðar þarf að mínu mati að taka afstöðu til stærri spurningarinnar, þ.e. þess hversu langt er hægt að ganga í að framselja ríkisvald í ýmsum myndum án þess að nein lýðræðisleg afstaða sé tekin til þess.

Tekið saman

Umræðurnar nú um bókun 35 eru ein birtingarmynd þessa vanda sem hefur verið til staðar lengi. Fljótt á litið er lagafrumvarpið nú einfaldlega að efna þrjátíu ára gamalt loforð. Það felur ekki í sér neinn undirlægjuhátt eða undanlátssemi, a.m.k. ekki umfram það sem orðið er.

Hvort staðan hafi verið metin rétt með tilliti til „stjórnarskrármálsins“ og raunverulegs vilja landsmanna þá eða nú í ljósi breyttra aðstæðna er svo önnur umræða. Hún má alveg eiga sér stað og er heilbrigðismerki ef hún fer fram á grundvelli málefnalegra skoðanaskipta um hagsmuni, pólitísk viðhorf og lögfræði.